Av Harald Evensen og Erlend Balsvik, publisert i Energi 1/2018

Flere nettselskaper har vært for salg i den senere tid, og flere vil ventelig komme. Når nettet selges fra kommunale eiere, vil det såkalte markedsinvestorprinsippet gjelde. Dette kan stille visse krav til salgsprosessen. Salgsvilkårene kan rammes som ulovlig statsstøtte dersom kommunen ikke sørger for at salget markedstestes på en etterprøvbar måte.

Nettvirksomhet er monopolvirksomhet som ikke er utsatt for konkurranse, og nettvirksomhet i Norge har i seg selv ikke samhandelspåvirkning, som er blant kriteriene for at det foreligger ulovlig statsstøtte. Men om kjøperen driver annen virksomhet, som kraftproduksjon, kraftomsetning og handel med kraftkontrakter, vil den økonomiske fordelen lede til fare for konkurransevridning og samhandelspåvirkning i denne virksomheten.

I Europakommisjonens og EU-domstolens praksis er det slått fast at dersom den offentlige aktør opptrer i tråd med normale markedsvilkår, vil motparten ikke få en «fordel» i regelverkets forstand. Dette såkalte markedsinvestorprinsippet innebærer at statsstøtte kan utelukkes når kommunen opptrer på samme måte som en privat investor ville gjort.

Når det gjelder salg av aktiva, er det presumpsjon for at transaksjonen skjer på markedsvilkår dersom salget skjer gjennom en åpen konkurranse som tilfredsstiller kravene til ikke-diskriminering og gjennomsiktighet i prosessen i tråd med prinsippene i reglene for offentlige anskaffelser.

Åpen konkurranse betyr at alle interesserte og kvalifiserte kjøpere får anledning til å delta. Transparens innebærer at alle interesserte kjøpere blir tilstrekkelig og likt informert på hvert stadium av prosessen. Dette innebærer i hovedsak at:

• Kriteriene for utvelgelse av mulige kjøpere og inngåelse av kontrakt må være klare, relevante, objektive og bekjentgjort,

• Salget må bekjentgjøres på en måte som når alle relevante interessenter. Her vil bransjestandard for salg av virksomhet være veiledende. Dersom tilrettelegger for eksempel kjenner alle aktuelle interessenter, vil direkte henvendelse kunne tre i stedet for offentlig kunngjøring,

• Tidsfrister må settes slik at aktuelle kjøpere har tid til å gjøre nødvendige undersøkelser og til å legge inn bud,

• Aktuelle kjøpere må behandles likt, herunder lik tilgang til informasjon tilgang til selgers representanter, slik at de kan legge inn bud på like vilkår.

Ved salg av virksomhet bør best pris være det eneste relevante kriterium.

Det finnes også andre metoder for å vurdere om transaksjonen skjer på markedsvilkår, som en uavhengig verdivurdering, sammenligning med andre transaksjoner mm. Disse gir imidlertid kun en indirekte indikasjon på om kravet til markedspris er overholdt. Sammenligning med andre transaksjoner («benchmarking») og uavhengig verdivurdering er mindre pålitelige og dermed mer usikre enn en åpen salgsprosess hvor det kan fastslås direkte at transaksjonen skjer på markedsvilkår. Disse metodene vil derfor også ha mindre gjennomslag i en eventuell statsstøttesak for ESA.

Etter vår vurdering må åpen bud-konkurranse være normen for hvordan selgere av et nettselskap best sikrer at man oppnår riktig markedspris. En prosess styrt av en ekstern tilrettelegger, der et utvalg av aktuelle interessenter oppfordres til å inngi bud, bør normalt også være en forsvarlig fremgangsmåte. Avvik fra dette vil etter vår oppfatning eksponere kommunen for anklager om ulovlig statsstøtte og danne grunnlag for tvil om kommunen forvalter sine verdier på best mulig måte.